Comprendre le fonctionnement du droit au bail

 

 

Qu’est-ce que le droit au bail ?

 

Souvent confondu avec d’autres notions comme le pas de porte ou le fonds de commerce (cf ci-dessous), le droit au bail mérite avant toute chose d’être bien défini.

 

Droit au bail, droit d’acheter un bail

Avant toute chose, le droit au bail, c’est… un droit. Il s’inscrit donc dans un cadre juridique précis, autour duquel s’articulent les opérations de vente/achat de commerces et de baux commerciaux.

Ce droit bénéficie à un locataire. Grâce à lui, il pourra jouir des locaux, et les utiliser dans les mêmes conditions que précédemment, durant un temps déterminé. En outre, inclus dans le fonds de commerce, il en constitue une partie.

Pour obtenir ce droit, le commerçant locataire doit régler une indemnité à celui, titulaire précédemment, dont il prend la suite. Ainsi, le règlement de cette indemnité se fait de l’acheteur d’un droit au bail à son cédant.

A savoir : un contrat de bail a une durée de 9 ans minimum (résiliable à 3, 6 ou 9 ans par le preneur). Même si les contractants, bailleur et locataire, peuvent envisager une durée plus longue

Dispositions du droit au bail

En « rachetant » le droit au bail, l’acquéreur va donc profiter entièrement de ce qui constitue ce bail : droits et dispositions diverses. Il sera en outre protégé par la loi au regard de ce droit.

A savoir, et c’est important : le propriétaire du commerce ne pas peut s’opposer à l’achat par l’acquéreur. Sauf si, et c’est une exception qui peut  être prévue pour certains baux commerciaux, une clause du contrat interdit au locataire sortant de céder le bail sans le fonds. Toutefois, lorsque le locataire cède son bail commercial seul sans son fonds de commerce, l’accord du bailleur est nécessaire.

Ces dispositions du droit au bail permettent de garantir une transmission du bail, sauf si le bailleur s’y oppose, charge à lui dans ce cas de payer une indemnité d’éviction qui peut être très élevée.

 

Droit au bail et pas-de-porte

 

Avant toute démarche active en cas de cession ou de reprise, la différence entre droit au bail et pas-de-porte doit être explicitée.

 

Définition du pas-de-porte

L’indemnité, que nous avons appelée jusqu’ici droit au bail, change de nom s’il s’agit de la première signature de bail. Versée au bailleur (le propriétaire), elle devient de la sorte un pas-de-porte qui correspond à un « droit d’entrée » réclamé afin d’obtenir la libre disposition des locaux.

Le propriétaire bailleur peut exiger ce pas-de-porte à titre de supplément de loyer (il s’agit de la majorité des cas, pour garantir les hausses du marché de la location) ou comme indemnité (correspondant à des avantages accordés ou à une chute de la valeur des locaux).

Le montant du pas-de-porte est fixé librement, correspondant aux caractéristiques du marché au moment et à l’endroit de son établissement. Il doit être signifié clairement dans le contrat de bail, tout comme le fait qu’il intervienne comme indemnité ou supplément de loyer, et la manière dont il va être réglé.

A noter que, dans le premier cas, le montant du pas-de-porte est intégré dans le calcul du loyer lorsque celui-ci est renouvelé.

 

Différences entre droit au bail et pas de porte

Une fiscalité différente intervient entre pas-de-porte et droit au bail.

Pour le pas-de-porte, s’il constitue un supplément de loyer, il va être pris en compte comme charges pour le locataire, et pourra faire l’objet d’une déduction fiscale. Pour le bailleur, il s’agit d’un revenu foncier, soumis à la TVA, dont le versement peut être étalé sur 4 ans.

Par contre, si le pas-de-porte est considéré comme une indemnité, il est considéré comme un actif incorporel, non amortissable. Non imposable dans ce cas pour le bailleur, il n’est pas déductible pour le locataire.

Côté droit au bail, on considérera :

-le locataire sortant, qui va le percevoir et, à ce titre, le déclarer comme un revenu des BIC, Bénéfices Industriels et Commerciaux

-le locataire entrant, qui va le verser, il va demander à son comptable de l’intégrer dans les immobilisations incorporelles. Non amortissables, elles vont s’inscrire à l’actif du bilan.

 

Le bail à l’américaine

Alternative aux solutions ci-dessus, le bail à l’américaine se définit justement pas l’absence de pas-de-porte et de droit au bail. Il s’agit en fait, pour le locataire, de ne pas engager trop d’argent au départ, mais au lieu d’une somme initiale, de payer un loyer plus élevé. Celui-ci se compose du montant de la valeur locative, mais aussi d’un amortissement du droit d’entrée : sur la base d’une somme globale déterminée, le paiement se fait de manière échelonnée tout au long de la durée du bail. Ce qui revient à payer un loyer plus cher, mais sans débourser de somme importante au départ.

Ce contrat de bail à l’américaine présente toutefois un inconvénient pour le locataire : il ne peut récupérer aucun droit au bail au moment où il passe la main à un successeur.

 

 

En résumé :

 

 

 

Bail et fonds de commerce

 

Bien sûr, vous aurez pris soin, avant toute transaction (vente de droit au bail ou achat), de prendre attache avec un spécialiste du droit : vous avez compris ci-dessus que les règlements, dispositions et démarches sont assez complexes et nécessitent l’intervention de professionnels de la chose…

Pour autant, vous aurez tout intérêt à comprendre, avec votre avocat par exemple, les différences entre les différents concepts qui seront à manier.

 

Définition du fonds de commerce

Si le droit au bail est l’un des éléments du fonds de commerce, il n’en constitue pas l’ensemble. Ainsi, un entrepreneur qui vend sa clientèle, en plus de céder le droit au bail, apporte bien plus que le simple droit de commercer dans le local. Et il en retire une somme plus conséquente.

Plus précisément, le fonds de commerce regroupe les éléments corporels et incorporels constituant une entreprise et son activité commerciale.

·         Dans les éléments corporels, on trouvera tout ce qui est matériel : mobilier, agencements, aménagement, documents comptables, et tout matériel servant à l’activité.

·         Côté éléments incorporels, on regroupera la clientèle, le droit au bail, le nom, l’enseigne commerciale, les licences et autorisations, éventuellement les brevets et droits de propriété commerciale.

 

Différences droit au bail et fonds de commerce

Lors d’une vente, ces différences apparaissent clairement. Au niveau du prix, du consentement du bailleur et des formalités à accomplir. Acquérir un fonds de commerce, c’est aussi devoir respecter certaines contraintes non négligeables, comme la reprise du personnel, la gestion des créances, etc.

Pour un même local, le prix de cession de l’un ou l’autre diffère : celui du fonds de commerce va dépendre du chiffre d’affaires sur 3 ans et de sa rentabilité, il sera nettement supérieur à celui du droit au bail. Pour le droit au bail, le prix sera fixé en fonction des infrastructures, de l’état du local, du linéaire vitrine, de la valeur locative, de l’emplacement, etc.

A noter : un bailleur ne peut s’opposer à la vente d’un fonds de commerce. Et il ne peut le faire d’un droit au bail que si une clause particulière du bail a été prévue et figure dans le contrat.

Enfin, la cession d’un fonds de commerce peut faire l’objet d’une préemption de la commune sur laquelle il se situe. Une fois prévenue de la mutation du fonds, la commune a deux mois pour préempter. Pas de réponse équivaut à une renonciation à ce droit.

A consulter à ce propos sur notre site : X choses à savoir pour estimer le prix d’un fonds de commerce

 

 

Cession de bail mode d’emploi

 

Par cession de bail, on entend la démarche qui consiste pour un locataire sortant à transmettre à une tierce personne, le cessionnaire, le droit au bail qu’il détient. Passée la signature, le cessionnaire devient le nouveau locataire du fonds de commerce.

 

Lancer la cession

L’opportunité se présente, ou bien vous avez déniché votre successeur ? Bonne nouvelle car la cession de bail va vous éviter bien des formalités de résiliation. Mais pas toutes !

Vous devrez en premier lieu vérifier dans votre contrat s’il existe des clauses limitatives à la cession du droit au bail : présence obligatoire de la signature du propriétaire et de son consentement, obligation d’un acte notarié, prise en compte de la cession à un successeur dans le même métier commercial que le cédant, indemnité versée par le cessionnaire.

 

Trouver un cessionnaire

Le bouche à oreille, le relationnel sont les moyens les plus directs de céder son bail commercial, on s’en doute. Mais cela reste limitatif et réduit au seul environnement social du vendeur. Du coup, et pour ne pas se tromper dans le ciblage du futur acquéreur, l’appel à une société spécialisée dans l’immobilier de commerce reste une garantie. Tant par sa connaissance du marché, des candidats acheteurs dont elle détient les coordonnées et surtout les motivations, que par l’expertise qui est la sienne en la matière. Et son expérience en termes de transactions de toutes sortes, et de négociations.

 

Le formalisme en cas de cession

Il reste donc des formalités à accomplir, à l’occasion de la vente d’un fonds de commerce ou d’un droit au bail.

Ainsi, pour la vente d’un fonds de commerce, il faut faire enregistrer l’acte au service des impôts dans un délai maximum d’un mois après la vente, l’acquéreur se chargeant des droits d’enregistrement. Cette vente doit également être publiée sous 15 jours, et son acte doit être déposé au Centre de Formalités des Entreprises.

Pour le droit au bail, on a vu l’existence ou non de clauses limitatives à prendre en compte ; et on fera enregistrer la cession du droit au bail à la recette des impôts compétente sous un mois[GJ4] .

Enfin, on pourra enfin s’adresser à une Chambre de Commerce pour explorer plus avant les arcanes administratives de la cession d’un droit au bail ou d’un fonds de commerce.

 

Conseils pour réussir sa transaction de droit au bail

 

Bien accompagné par un professionnel du droit, motivé comme jamais, vous voilà prêt à signer un bail. Et comme souvent, c’est le moment de procéder aux ultimes vérifications avant de se lancer définitivement.

 

 

Clause de solidarité ou non

Les relations entre cédant, locataire et bailleur ne s’arrêtent pas après la transmission d’un droit au bail. Les clauses de solidarité interviennent pour faire perdurer cette interdépendance.

Selon des conditions définies préalablement et déterminées avec l’aide d’un juriste, ces clauses peuvent engager la solidarité entre le cédant et le cessionnaire au regard du paiement des loyers.  De la sorte, le bailleur bénéfice d’une garantie que ces loyers seront payés au cas où le cessionnaire soit défaillant.

Il est important, notamment pour le cédant, de veiller à la parfaite rédaction de la clause, surtout en ce qui concerne son terme et ses conditions d’exécution. L’accompagnement juridique est, dans ce cas, plus que jamais indispensable.

 

Des questions à poser et se poser

Un tour d’horizon des questions-clés est nécessaire avant tout engagement

Le bail autorise-t-il la destination qu’on veut lui donner ? Ou bien faut-il entamer une procédure destinée à déspécialiser l’activité, et à quel prix (indemnité à verser au propriétaire) ?

Quelle durée reste-t-il à courir avant le renouvellement du bail ?

Faut-il prévoir des travaux d’aménagement, et dans quelles conditions (supplément de loyer) ?

Et bien sûr quel est le montant du loyer, au jour de la transmission et au-delà, lors du renouvellement ? Celui-ci pouvant être refusé si la durée d’exploitation est inférieure à 3 ans…

Enfin, on notera que, contrairement à la cession d’un fonds de commerce, celle d’un droit au bail peut se voir interdire (s’il s’agit d’une cession isolée, sans le fonds) sauf à obtenir l’autorisation  explicite et préalable du bailleur.